出具虚假审计报告，欺诈发行私募债，会计师事务所四人被判刑，领导授意签字---引以为戒（细节曝光）

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核心：

1、上海市人民检察院第一分院起诉指控：2013年下半年，利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所（以下简称利安达）因XX有限公司（以下简称XX公司，另案处理）发行中小企业私募债对该公司2011、2012年度财务状况进行审计（以下简称为中恒通发债项目和中恒通审计项目）。杨安杰、陈俊明等人违反审计准则，按照XX公司授意，在未核实财务凭证的情况下对XX公司营业收入、净利润进行重大调整，虚增营业收入人民币3.4亿余元（以下币种均系人民币）、净利润6,357余万元、资本公积金6,556余万元。王科宇、徐丹二人未对XX公司审计报告及底稿进行审计及复核审查，严重不负责任，在该含有重大失实财务数据的编号为利安达审字[2013]1289号审计报告（以下简称为利安达1289号审计报告）上签名确认，使得XX公司发行中小企业私募债成功。至2016年7月债券到期后，XX公司无力支付1亿元债券本息，造成投资人重大经济损失。

2、杨安杰、陈俊明在明知XX公司账外收入缺少相关合同、询征函、缴税材料，按审计准则要求无法进行审计调整的情况下，仍将上述账外收入记入营业收入内，进而对XX公司营业收入、净利润进行审计调整；还在XX公司提供主要内容为同意卢某1将XX公司所欠其7,712万余元捐赠给XX公司的股东会决议后，未按审计准则要求对该决议内容进行核实，即将上述股东捐赠转成资本公积金，从而对XX公司资本公积金进行审计调整。随后，陈俊明起草了中恒通审计报告初稿，但拒绝以项目负责人名义签名。杨安杰经与高某商议，决定由高代替陈俊明作为项目负责人签名。上述中恒通审计报告初稿再经杨安杰、高某、孟某和关某等进行内部审核，但均未对前述审计调整提出异议等。嗣后，杨安杰以其和高某出差为由，安排被告人王科宇、徐丹进行签名。徐丹在未实际参与中恒通审计项目，亦未对中恒通审计报告初稿进行审核的情况下，直接予以签名。王科宇作为签发人，在未对中恒通审计初稿进行审核的情况下，亦予以签名。2013年12月，B公司正式出具了利安达1289号审计报告，对XX公司2011、2012年度财务报表均出具了标准无保留意见审计报告。至此，XX公司虚增了营业收入3.4亿余元、净利润6,357万余元、资本公积金6,556万余元。嗣后，XX公司支付了审计费用共计45万元。

上海市第一中级人民法院

刑 事 判 决书

（2017）沪01刑初80号

公诉机关上海市人民检察院第一分院。

被告单位利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所，负责人黄锦辉，住所地浙江省杭州市西湖区万塘路51号地质环境研究大楼7层708室。

诉讼代表人胡恩慧，1987年4月19日出生，系被告单位利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所行政办公室主任。

辩护人孙瑜、张晔，上海凯正律师事务所律师。

被告人杨安杰，男，1967年12月20日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，大学本科文化，系利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所副所长，户籍所在地浙江省杭州市余杭区，因涉嫌犯出具证明文件重大失实罪于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕；现羁押于上海市看守所。

辩护人缪贯中，俞珺，上海融孚律师事务所律师。

被告人陈俊明，男，1973年1月24日出生于浙江省义乌县，汉族，大学本科文化，系利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所项目经理，户籍所在地浙江省杭州市江干区，因涉嫌犯欺诈发行债券罪于2017年2月16日被刑事拘留，因涉嫌犯出具证明文件重大失实罪于同年3月17日被取保候审。

辩护人孔建祥，浙江后宇律师事务所律师。

被告人王科宇，男，1976年7月6日出生于浙江省嵊县，汉族，博士研究生文化，系利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所原执行所长、合伙人、主任会计师（签发人），住上海市浦东新区，户籍所在地浙江省杭州市江干区，因涉嫌犯出具证明文件重大失实罪于2017年3月13日被取保候审。

辩护人武彬、朱海斌，北京大成（上海）律师事务所律师。

被告人徐丹，女，1978年6月3日出生，汉族，大学本科文化，系利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所原部门经理、注册会计师，现系中审亚太会计师事务所会计师，户籍所在地浙江省杭州市江干区，因涉嫌犯出具证明文件重大失实罪于2017年3月13日被取保候审。

辩护人寿坚荣，上海融孚律师事务所律师。

上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2017]79号起诉书指控被告单位利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所、被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹出具证明文件重大失实罪，于2017年8月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月21日进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员于力出庭支持公诉。被告单位利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所的诉讼代表人胡恩慧、被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹、辩护人孙瑜、张晔、缪贯中、俞珺、孔建祥、武彬、朱海斌、寿坚荣和鉴定人俞某1均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海市人民检察院第一分院起诉指控：2013年下半年，利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所（以下简称利安达）因XX有限公司（以下简称XX公司，另案处理）发行中小企业私募债对该公司2011、2012年度财务状况进行审计（以下简称为中恒通发债项目和中恒通审计项目）。杨安杰、陈俊明等人违反审计准则，按照XX公司授意，在未核实财务凭证的情况下对XX公司营业收入、净利润进行重大调整，虚增营业收入人民币3.4亿余元（以下币种均系人民币）、净利润6,357余万元、资本公积金6,556余万元。王科宇、徐丹二人未对XX公司审计报告及底稿进行审计及复核审查，严重不负责任，在该含有重大失实财务数据的编号为利安达审字[2013]1289号审计报告（以下简称为利安达1289号审计报告）上签名确认，使得XX公司发行中小企业私募债成功。至2016年7月债券到期后，XX公司无力支付1亿元债券本息，造成投资人重大经济损失。

案发后，4名被告人均由公安机关电话通知到案，到案后均能如实供述上述犯罪事实。

针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据材料：证人卢某1、卢某2、卢某3、高某、周某、边某、车某、张某1、孔某、张某2、张某3等人的证言；利安达浙江分所等的工商资料、XX公司私募债券备案申请材料、利安达浙江分所审核表、复核表、利安达1289号审计报告等书证、物证；上海A事务所有限公司出具的沪金审财[2017]司会鉴字第S096号《司法鉴定意见书》和被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹的供述。

公诉机关据此认为，被告单位利安达浙江分所及其直接负责的主管人员、直接责任人员被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹严重不负责任，出具重大失实的证明文件，造成严重后果，其行为均构成出具证明文件重大失实罪，鉴于被告单位和众被告人均有自首情节，故应当适用《中华人民共和国刑法》第二百二十九条、第六十七条第一款之规定分别追究刑事责任。

被告单位利安达浙江分所的诉讼代表人辩称：起诉指控利安达浙江分所构成出具虚假证明文件重大失实罪定性不准确。辩护人辩称：利安达浙江分所并不是出具利安达1289号审计报告的适格主体，故不构成起诉指控的罪名。

被告人杨安杰对于起诉指控的事实、证据和罪名均无异议。辩护人辩称：1.杨安杰并非中恒通审计项目的总指挥，亦非承担主要审核责任环节的负责人；2.杨安杰因忙碌而未仔细审核底稿，故其过失行为不构成重大过失；3.目前没有充分证据证实中恒通发债项目产生严重损失。据此，建议法庭对杨安杰免于刑事处罚或者减轻处罚。

被告人陈俊明对于起诉指控的事实、证据和罪名均无异议。辩护人辩称：陈俊明的行为不构成出具证明文件重大失实罪，主要理由为：1.陈俊明仅参与前期现场准备和审计初稿起草等工作，没有实施出具正式审计报告的行为；2.陈俊明所起草的中恒通审计报告初稿体现的是被告人杨安杰的意志。3.本案应当由签署、审核人员承担刑事责任。

被告人王科宇对于起诉指控的事实、证据和罪名均无异议。辩护人辩称：王科宇的行为不构成犯罪，主要理由为：1.王科宇并非中恒通审计项目的实际负责人，系应公司要求在中恒通审计报告上违规签名；2.王科宇作为授权签发人只负责对中恒通审计报告做程序性复核；3.B公司前序审核人员把关不严对中恒通审计报告的出具亦有责任，且王科宇未实际获利，故王科宇的过失行为尚未达到严重不负责任之程度。

被告人徐丹和辩护人对于起诉指控的事实、证据和罪名均无异议。辩护人辩称：徐丹在本案中责任最小，具有自首情节，故建议法庭对徐丹减轻处罚，并适用缓刑。

经审理查明：

利安达浙江分所为B事务所有限责任公司（以下简称为B公司）分公司，无注册资本，负责人为黄锦辉。被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹在涉案期间均系利安达浙江分所的注册会计师。

2013年8月左右，XX公司董事长卢某1（另案处理）为解决公司资金困难，经他人介绍与时任Y公司（2015年更名为W公司，以下简称为Y公司）固定收益融资总部业务董事边某相识，后经协商确定由Y公司承销XX公司中小企业私募债券。其间，边某向卢某1等人介绍了发行上述债券的基本要求，即公司前两年平均净利润应当覆盖发债利息、资产负责率应当在40%-70%之间。卢某1则向边某等人介绍了XX公司发行债券的目标规模和公司实际财务情况。为此，上述各方经协商一致认为应当对XX公司财务报表进行调整以使其符合发行债券要求。此后，卢某1、卢某3（另案处理）经王某1、王某2等人介绍与被告人杨安杰相识。杨安杰在被卢某1等人告知上述发债要求后，以B公司名义承接了中恒通审计项目，后指派被告人陈俊明作为中恒通审计项目负责人，与周某等其他工作人员一并进驻XX公司进行现场审计。

同年8月至9月间（审计期间），涉案人卢某1、卢某3等人向被告人杨安杰、陈俊明提出两项要求：一为将巨额巨额账外收入记入营业收入；二为将XX公司股东（卢某1）捐赠转成资本公积金以降低负债率。杨安杰、陈俊明在明知XX公司账外收入缺少相关合同、询征函、缴税材料，按审计准则要求无法进行审计调整的情况下，仍将上述账外收入记入营业收入内，进而对XX公司营业收入、净利润进行审计调整；还在XX公司提供主要内容为同意卢某1将XX公司所欠其7,712万余元捐赠给XX公司的股东会决议后，未按审计准则要求对该决议内容进行核实，即将上述股东捐赠转成资本公积金，从而对XX公司资本公积金进行审计调整。随后，陈俊明起草了中恒通审计报告初稿，但拒绝以项目负责人名义签名。杨安杰经与高某商议，决定由高代替陈俊明作为项目负责人签名。上述中恒通审计报告初稿再经杨安杰、高某、孟某和关某等进行内部审核，但均未对前述审计调整提出异议等。嗣后，杨安杰以其和高某出差为由，安排被告人王科宇、徐丹进行签名。徐丹在未实际参与中恒通审计项目，亦未对中恒通审计报告初稿进行审核的情况下，直接予以签名。王科宇作为签发人，在未对中恒通审计初稿进行审核的情况下，亦予以签名。2013年12月，B公司正式出具了利安达1289号审计报告，对XX公司2011、2012年度财务报表均出具了标准无保留意见审计报告。至此，XX公司虚增了营业收入3.4亿余元、净利润6,357万余元、资本公积金6,556万余元。嗣后，XX公司支付了审计费用共计45万元。

2014年1月，XX公司经上海证券交易所备案获准发行总金额不超过1.2亿元的中小企业私募债券。上述债券承销商和受托管理人为Y公司，担保人为V公司，年息为9.5%。至同年7月，XX公司共计发行私募债1亿元。自2015年1月起，XX公司等无力偿付上述私募债本息。

2016年9月，被告人杨安杰在得知公安机关正在侦查XX公司涉嫌欺诈发行债券案后，多次组织高某、陈俊明、徐丹、周某等人进行商议，并由周某调取了中恒通审计报告底稿档案进行自查。期间，杨安杰等人重新整理了询征函统计表等程序性材料，更换了《签发单》、《报告书流程控制表》、《追加复核申请表》等内部审核表，还就审计过程等内容进行了串供。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1.被告单位利安达浙江分所的工商登记资料证实：利安达浙江分所的注册资本、负责人等基本工商信息。

2.证人高某、周某的证言、被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹的供述证实：杨安杰等4名被告人涉案期间在利安达浙江分所的任职情况。

3.证人边某、王某1、王某2等人的证言、涉案人卢某1、卢某3的供述证实：卢某1等人筹划XX公司发债项目的具体经过，包括边某告知卢某1等人发债要求的事实。

4.证人王某1、王某2的证言、涉案人卢某1、卢某3和被告人杨安杰的供述证实：杨安杰以B公司名义承接中恒通审计项目的具体经过。

5.证人周某的证言、被告人杨安杰、陈俊明的供述证实：陈俊明系杨安杰指派的中恒通审计项目的现场负责人。

6.涉案人卢某1、卢某2（另案处理）、卢某3和被告人杨安杰、陈俊明的供述证实：卢某1、卢某3向杨安杰、陈俊明提出将账外收入和捐赠款项进行审计调整的要求。卢某2、卢某3的供述还证实上述账外收入系卢某1指使财务人员伪造与资金流水凭证相应的出库单、入库单等单据。

7.证人周某的证言、被告人杨安杰、陈俊明的供述证实：XX公司的账外收入存在缺乏相关合同和询征函等问题。杨安杰、陈俊明在明知无法按审计准则将上述账外收入记入营业收入的情况下，仍将账外收入记入XX公司营业收入，从而对XX公司营业收入和净利润进行审计调整。

8.查获落款日期为2011年10月18日的股东会决议、涉案人卢某3、卢某2和被告人杨安杰、陈俊明的供述证实：XX公司将上述补签的股东会决议提供给陈俊明等人，要求采用将股东捐赠转为资本公积金的方式，从而降低XX公司负债率。陈俊明、杨安杰在未按审计准则要求对上述股东会决议进行核实的情况下，仍将虚假的股东捐赠转为资本公积金，从而对XX公司资本公积金进行审计调整。

9.证人高某的证言、被告人杨安杰、陈俊明的供述证实：高某代表陈俊明在中恒通审计报告初稿上签名的具体经过。

10.证人高某的证言、被告人杨安杰、王科宇、徐丹的供述证实：杨安杰以其本人和高某出差为由要求王科宇、徐丹作为中恒通审计项目签字注册会计师签名的事实。

11.查获的由被告人王科宇、徐丹签名，加盖B公司公章的利安达1289号审计报告证实：B公司对XX公司2011、2012年度财务报表均出具了标准无保留意见审计结论。

12.查获的XX公司发债项目和认购材料、证人边某、林某、张某1、孔某、张某2、车某、夏某、王某3等人的证言证实：中恒通私募债券的发行和认购经过等事实。

13.查获的《中恒通私募债券违约情况和召集债券持有人会议公告》等书证、证人车某、边某、陈某的证言、涉案人卢某1、卢某3、卢某2的供述等证实：自2015年11月起，XX公司财务状况出现重大问题，以至于无法按期支付债券利息等。同年6月，V公司因担保项目陆续出现问题无法代偿而被法院列为失信人。

14.证人周某、高某、吕某等人的证言、查获的中恒通审计报告《工作底稿档案》（纸质和部分电子档案打印件）、被告人杨安杰、陈俊明、徐丹等人的供述证实：他们对中恒通审计报告进行了自查、整理、更换和串供等事实。

15.《立案决定书》及案发经过材料等证实：上海市公安局于2017年3月13日对B公司涉嫌出具证明文件重大失实案立案侦查和各名被告人到案等情况。

综合控辩双方争议焦点，本院作如下评析：

一、关于被告人杨安杰的辩护人所提杨安杰并非中恒通审计项目的总指挥，亦非承担主要审核责任环节的负责人和杨安杰不构成重大过失的辩护意见。本院认为：本案现有证据证实中恒通审计项目系由杨安杰与卢某1等人协商后由B公司承接的；在审计期间，杨安杰指派陈俊明、周某等人进行现场审计，与陈俊明商议如何落实XX公司两项要求等行为，在陈俊明拒绝签名后安排高某代替陈俊明签名，最终安排王科宇、徐丹作为签字注册会计师签名；在案发前，杨安杰又组织陈俊明、徐丹、高某等人进行复查、调换和串供等，故杨安杰系中恒通审计项目的负责人，系B公司出具证明文件重大失实行为直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。据此，辩护人所提上述辩护意见与事实不符，不予采纳。

二、关于被告人杨安杰的辩护人所提目前没有充分证据证实中恒通发债项目产生严重损失的辩护意见。本院认为：本案现有证据证实XX公司早于2015年11月就因经营不善而无法支付到期债券利息，至今仍无法支付债券本利；V公司早于2015年6月即被列为失信单位，故中恒通发债项目因发债主体和担保公司均无偿还能力而给被害人（单位）造成巨额经济损失。据此，辩护人所提上述辩护意见与事实不符，不予采纳。

三、关于被告人陈俊明的辩护人所提陈俊明的行为不构成出具证明文件重大失实罪的辩护意见。本院认为：陈俊明系中恒通审计项目的现场负责人和审计报告初稿的起草者，在未按审计准则要求对XX公司账外收入和股东捐赠等进行审核的情况下，直接进行审计调整，最终出具无保留意见的审计结论，故其应当作为B公司出具证明文件重大失实行为的直接责任人员承担相应的刑事责任。陈俊明作为心智健全的成年人和具备专业知识的注册会计师，应当能够辨别出杨安杰的授意是否合法，故应当对其起草审计报告初稿承担相应的法律责任。至于其他签署、审核人员是否应当承担刑事责任，并不影响对陈俊明上述行为的评价。据此，辩护人所提上述辩护意见与事实不符，不予采纳。

四、关于被告人王科宇的辩护人所提王科宇的行为不构成犯罪的辩护意见。本院认为：王科宇虽然并非中恒通审计项目的实际负责人，但其作为B公司法定代表人授权的签字注册会计师，系中恒通审计报告的签发人。作为签发人，王科宇应当对中恒通审计报告的真实性、完整性进行复核，更要对其中的重要审计事项的正确性进行复核。然而，王科宇不仅没有发现徐丹并非中恒通审计项目现场负责人等重大瑕疵，而且没有对巨额账外收入和股东捐赠等重要审计调整事项进行核实，其过失行为显已达到严重不负责任之程度，应当作为B公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。至于前序审核人员把关不严和王科宇是否实际获利，并不影响上述对王科宇行为的评价。据此，辩护人所提上述辩护意见与事实不符，不予采纳。

本院认为：B公司承接中恒通审计项目后，未按审计准则要求对XX公司账外收入和股东捐赠情况进行审计，虚增了XX公司营业收入、净利润和资本公积金，出具了上述内容重大失实的审计报告，造成被害人巨额经济损失的严重后果，其行为构成出具证明文件重大失实行为。被告单位利安达浙江分所虽然实际参与了中恒通审计项目，但其仅系B公司的分支机构，并非中恒通审计项目的承接者和利安达1289号审计报告的出具者，且现无证据证实涉案审计费用全部归属于利安达浙江分所，故公诉机关起诉指控被告单位利安达浙江分所不当，不予支持。

被告人杨安杰作为利安达浙江分所副所长和中恒通审计项目的负责人，在B公司出具证明文件重大失实活动中实施了组织、管理等行为，系直接负责的主管人员，其行为构成出具证明文件重大失实罪。

被告人陈俊明作为利安达浙江分所注册会计师和中恒通审计项目的现场负责人，在B公司出具证明文件重大失实活动中实施了现场审计和初稿起草等行为，系直接责任人员，其行为构成出具证明文件重大失实罪。

被告人王科宇作为B公司法定代表人授权的签字注册会计师，在未按审计准则对中恒通审计报告进行审核的情况下草率签发审计报告，系直接负责的主管人员，其行为构成出具证明文件重大失实罪。

被告人徐丹作为利安达浙江分所的注册会计师，在未实际参与中恒通审计项目现场审计的情况下，应被告人杨安杰要求在中恒通审计报告上署名，系直接责任人员，其行为构成出具证明文件重大失实罪。

被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹在B公司出具证明文件重大失实行为中所处地位、所起作用不同，但不足以区分主从犯，可在具体量刑时酌处。4名被告人均系接到公安机关电话通知后自动到案，到案后对于涉案事实均作了供述，故可以认定4名被告人均具有自首情节。杨安杰、陈俊明、徐丹在案发前实施串供等行为，应予从严惩处。杨安杰在家属帮助下能自愿补偿被害人一定经济损失，可予从轻处罚。综合上述量刑情节，可对4名被告人均予从轻处罚，并适用缓刑。公诉机关起诉指控杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹的罪名成立，应予支持。杨安杰、徐丹的辩护人所提对杨安杰、徐丹免予刑事处罚或减轻处罚的辩护意见于法无据，不予采纳。徐丹的辩护人另提对徐丹适用缓刑的辩护意见于法有据，可予采纳。

为维护社会主义市场经济秩序，保障公私财产不受侵犯依照《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第三款、第二百三十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

一、被告人杨安杰犯出具证明文件重大失实罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日一个月内缴纳。）

二、被告人陈俊明犯出具证明文件重大失实罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日一个月内缴纳。）

三、被告人王科宇犯出具证明文件重大失实罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日一个月内缴纳。）

四、被告人徐丹犯出具证明文件重大失实罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日一个月内缴纳。）

被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　胡洪春

人民陪审员　　闻富国

审　判　员　　吴循敏

二〇一七年十一月二十一日

书　记　员　　李　君

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国刑法》第二百二十九条……第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。二、《中华人民共和国刑法》第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。三、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……五、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。六、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

上海市高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）沪刑终22号

原公诉机关上海市人民检察院第一分院。

上诉人（原审被告人）卢汉旺，男

辩护人冯高华，吉林丁凤礼律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）卢某某1，女

辩护人童秉彬，上海金澄律师事务所律师。

原审被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司，法定代表人卢某某2，住所地福建省龙岩市武平县十方工业集中区。

诉讼代表人王某某

原审被告人卢某某2，男

上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司（以下简称中恒通公司）、原审被告人卢汉旺、卢某某2、卢某某1犯欺诈发行债券罪一案，于二○一八年一月三十一日作出（2017）沪01刑初112号刑事判决。被告人卢汉旺、卢某某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员李某某出庭履行职务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第323条第1款第3项的规定，原审被告单位中恒通公司诉讼代表人、原审被告人卢某某2未被传唤到庭，上诉人卢汉旺、卢某某1及其辩护人冯高华、童秉彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，被告单位中恒通公司于2008年3月注册成立，注册资本人民币（以下币种均同）6,300万元。被告人卢汉旺系中恒通公司董事长、原法定代表人和大股东（至案发共计持有91%股份），亦系中恒通公司的实际控制人。被告人卢某某2于2011年4月起担任中恒通公司总经理，受卢汉旺指使于2012年12月担任中恒通公司法定代表人,于2014年担任中恒通公司总裁，主要负责办公室、采购等。被告人卢某某1于2012年3月进入中恒通公司担任财务总监，于2016年4月辞职。

2013年上半年，被告人卢汉旺为解决被告单位中恒通公司资金困难而决定发行中恒通私募债券。为此，卢汉旺负责总体决策和联络券商、融资顾问、担保公司、会计师事务所和律师事务所等主要事务，并指使被告人卢某某2负责接待中介机构和向中介机构提供中恒通公司工商登记资料和税务报表等基本资料，指使被告人卢某某1负责与券商和会计师事务所等机构对接以解决具体财务事宜。此后，卢汉旺经他人介绍与边某某（另案处理）相识，经协商后决定由券商承销中恒通私募债券。其间，边某某向卢汉旺、卢某某2、卢某某1介绍了发行上述债券的基本要求。卢汉旺则向边某某等人介绍了中恒通公司发行债券的目标规模（1亿元以上）和公司实际财务情况（尚未达到债券发行要求）。此后，卢汉旺等人经商议，决定调整中恒通公司财务报表营业收入、净利润和资本公积等主要内容，以使其符合发行债券要求。

2013年8月至10月间，被告单位中恒通公司聘请利安达公司（另案处理）负责中恒通公司审计项目。期间，中恒通公司（被告人卢汉旺、卢某某2、卢某某1）向利安达公司隐瞒了公司存在巨额债务等事实，还向利安达公司提供了虚假的账外收入材料、股东会决议等。利安达公司根据上述材料调整了中恒通公司的营业收入、净利润和资本公积，从而出具了虚增中恒通公司营业收入5.13亿余元、利润总额1.31亿余元、资本公积6,555万余元的标准无保留意见的1289号审计报告。

2014年1月13日，被告单位中恒通公司签署《募集说明书》。该说明书除记载发行人中恒通公司、承销商、担保方和发行总额不超过1.2亿元、年息为9.5%等主要内容外，还在第三节发行人财务情况中记载了中恒通公司2011年1月至2013年9月的主要财务数据,即：营业收入共计8.15亿余元（虚增5.13亿余元）、净利润共计1.29亿余元（虚增1.31亿余元）、资本公积6,555万余元（虚增6,555万余元）；另隐瞒了负债2,025万余元和虚构了尚余招商银行股份有限公司龙岩分行授信额度500万元。同月24日，中恒通公司私募债项目经上海证券交易所备案获准发行。同年5月至7月，中恒通公司实际发行中恒通私募债1亿元，认购人分别为招商银行股份有限公司5,000万元、中国邮政储蓄银行股份有限公司2,000万元、车某某3,000万元。中恒通公司将上述1亿元分别用于归还银行贷款和民间债务、支付保证金、担保费、审计费和承销费。

2015年12月，被告单位中恒通公司财务状况发现异常，出现违约情况。2016年9月，因中恒通公司不能清偿到期债务等原因，福建省武平县人民法院裁定中恒通公司进入破产重整程序。2017年2月和3月间，被告人卢汉旺、卢某某2、卢某某1分别接公安机关电话通知后到案，均如实供述了涉案主要事实。

原判认定上述事实的证据有，《募集说明书》及备案申请材料、营业执照等工商登记资料、担保协议、函、《接受中小企业私募债券备案通知书》、证券登记表、认购协议、补发证明协议书、信托认购和追加申请书、资产管理合同、投资建议书、验资报告、债券持有人证明、公告、委托保证合同、监管协议、股权质押反担保合同、企业所得税年度申报表等税务资料、利安达公司出具的利安达审字[2013]第1289号审计报告和工作底稿、破产重整债权申报表、股东会决议、融资顾问协议、银行账户明细、民事裁定书、案发经过等书证；司法鉴定意见书；证人车某某等18人的证言和被告人卢汉旺、卢某某2、卢某某1的供述。

原判认为，被告单位中恒通公司及其直接负责的主管人员卢汉旺、卢某某2、卢某某1在企业债券募集办法中，隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行企业债券，数额巨大，后果严重，其行为均已构成欺诈发行债券罪。被告单位和三名被告人均有自首情节，综合考虑上述情节和各名被告人的作用和地位，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，以欺诈发行债券罪分别判处被告单位中恒通公司罚金三百万元；判处被告人卢汉旺有期徒刑三年六个月；判处被告人卢某某1有期徒刑二年六个月；判处被告人卢某某2有期徒刑二年，缓刑二年；违法所得予以退赔。

上诉人卢汉旺及其辩护人对卢汉旺实施欺诈发行债券的行为无异议，但认为，卢汉旺自2014年患病后，公司主要事务均由卢某某2负责，欺诈发行债券后募集的资金大部分也由卢某某2使用。卢汉旺在共同犯罪中的作用地位较低，原判量刑过重，且有立功情节，请求本院依法再予以从轻处罚。

上诉人卢某某1及其辩护人认为，（1）卢某某1虽系财务总监，但仅是一般员工的地位，调整中恒通公司财务报表并不是卢某某1的决定，虚假材料也非全部由卢某某1提供，其没有在财务审计报告及募集说明书中签字，也没有负责制作和提供股东会决议，只是将中介发的邮件打印出来。（2）在共同犯罪中，其作用地位低，系自首，且具有犯罪中止情节，在犯罪过程中没有获得任何收益。故原判认定事实错误，量刑过重，请求本院依法从轻处罚并适用缓刑。

上海市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实和证据与原判相同。

根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：

一、原判认定上诉人卢汉旺、卢某某1的犯罪事实是否清楚，证据是否确实充分

经查，（1）卢汉旺、卢某某1、卢某某2均系自首，三人到案后的供述证实，卢汉旺系被告单位中恒通公司的实际控制人，为解决公司的资金困难，卢汉旺起意并筹划发行中恒通私募债券。为此三人分工合作，虚增营业收入5.13亿余元，虚增利润1.31亿余元，虚增资本公积6,500余万元，虚构招商银行龙岩支行授信额度500万元，隐瞒外债2000余万元，从而出具内容重大失实的审计报告和募集说明书，成功发行私募债券1亿元。其中，卢汉旺负责总体决策，联络中介、券商、担保公司、会计师事务所、律师事务所等，并安排卢某某2和卢某某1的具体工作。卢某某2根据卢汉旺的指使，主要负责券商、律师事务所、会计师事务所等部门的联系、接待和后勤保障工作，提供中恒通公司工商资料、风险控制等档案材料。卢某某1作为财务总监，根据卢汉旺的指使，主要负责向会计师事务所、券商提供发行债券所需的相应财务账册和凭证。（2）中恒通公司、涉案会计师事务所、券商、担保公司的工作人员的证人证言，相关债权人的证言，涉案的股东会决议、审计报告等书证，司法鉴定意见等均印证三人的供述。（3）涉案会计师事务所工作人员杨某某、陈某某的证言证实，卢某某1曾向杨某某咨询如何降低资产负债率，之后表示公司打算使用股东将负债捐赠给公司的方式解决。陈某某从卢某某1处获得股东会决议，并根据卢某某1提供的账外销售台账、合同、银行流水等材料对中恒通公司的营业收入、利润、资本公积等数据进行审计调整。涉案会计师事务所工作人员周某陈述，卢某某1交给其由税务机关盖章的中恒通公司2013年12月增值税纳税申报表，上面的数据是按照其提供的数据。当时就觉得这份报表有问题，税务机关不可能重新出具一张纳税申报表，但既然卢某某1没说伪造，也就不去深究了。中介机构时位（厦门）投资管理咨询有限公司（以下简称时位资本）的王某某陈述，其多次就中恒通公司是否有股东对企业捐赠一事与卢某某1沟通，卢表示肯定有，并让时位资本提供一份股东会决议的模板，时位资本提供了，具体数字由中恒通公司填写。卢某某1供述称，股东会决议上的7,700余万元是挂在公司账上，卢汉旺不会真的将7,700余万元捐赠给公司，这样做的目的只是为了调整公司资本公积，使财务数据满足发债条件，所以这份股东会决议的内容是虚假的。（4）中恒通公司财务经理陈某年陈述，卢某某1告诉其因为公司发债的营业收入不够，所以卢汉旺召开各部门协调会，要求把公司账外流水调整到收入内，并补齐单据。很多所谓的营业收入对应的单证都是我们财务部门和其他部门编造的。陈某某、中恒通公司财务王某、林某某的证言证实，卢汉旺要求补齐单证之后，卢某某1提供给财务人员一份销售总表，如果对应的“收入”没有相应的单据，卢某某1让财务人员自己去把出库单、入库单、领料单、发货单按照卢某某1提供的模板打印出来并由各个部门人员签字，等于编造了虚假单证来匹配虚假收入。

本院认为，上述证据证实，卢汉旺作为公司实际控制人，其起意、策划和主导实施了本案。卢某某1作为中恒通公司的财务总监明知没有股东捐赠一事，仍积极参与虚增资本公积，制作并提供虚假股东会决议，按照卢汉旺的要求调整账外收入，提供虚假的审计数据，应当作为直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。对于卢某某1是否在审计报告及募集说明书上签名，并不影响其犯罪的认定。上诉人卢某某1及其辩护人就犯罪事实的辩解与事实不符，不予采纳。

二、卢汉旺是否具有立功情节

本院认为，二审期间卢汉旺检举揭发他人犯罪，尚没有被侦查机关查证属实，依法不具有立功情节。

三、卢某某1是否具有犯罪中止

本院认为，现有证据虽无法证实涉案的审计报告和募集说明书上的卢某某1系其本人签名，但即使是卢某某1放弃签名，该行为并不能有效防止犯罪结果的发生，未切断其前期行为与债券得以发行并造成重大损失之间的因果关系，依法不属于犯罪中止。

四、原判量刑是否适当

本案中，卢汉旺对全案的犯罪起主要作用，具有核心地位。卢某某2、卢某某1作为公司法定代表人和财务总监，受卢汉旺指使各自负责相关事项。虽然在公司架构中，卢某某1的地位要低于卢某某2，但是就本案而言，卢某某1的作用较卢某某2更为重要。卢某某1作为财务总监提供了欺诈发行债券的主要财务数据。其不仅指使财务部的人员制作虚假出库单、入库单等，将这些虚假财务数据和材料提供给审计单位；还积极参与虚增资本公积，将制作好的虚假股东会决议提供给审计单位，为欺诈发行债券起到了关键作用。

根据《中华人民共和国刑法》第一百六十条规定，单位欺诈发行债券的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员，判处五年以下有期徒刑或者拘役。原判对中恒通公司判处罚金三百万元，并根据三名被告人的作用、地位和认罪态度分别判处有期徒刑二年至三年六个月的不同刑罚，并对卢某某2判处缓刑，量刑并无不当。

综上，本院确认，原判认定被告单位中恒通公司，被告人卢汉旺、卢某某2、卢某某1犯欺诈发行债券罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的意见与事实和法律不符，本院均不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　肖伟琦

审判员　　邱胜冬

审判员　　徐文伟

二〇一八年六月十二日

书记员　　许晓华

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

……

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