英美法系的“最小成本”原则如何使“财富极大”？

最小提防当作来源根基则

“最小提防当作来源根基则”（the least-cost avoider doctrine，the cheapest avoider doctrine），是英美习惯法里的概念，本家儿如果处置侵权法（tort law）和契约法（contract law）里的问题。大陆法系里，在本家儿流法学中并没有近似的概念。

不雅念上，最小提防当作本很简单，也合适直觉和常情常理：对于不测或过掉，谁能以较低的当作本提防，谁就承担这个责任。逻辑上，这是一个由“实然”（positive）到“规范”的法原则。现实的做法上或行规里，会成长出你知我知、彼此配合接管的做法。是以，立法或法院判决时，也就“应该”采纳这种立场。原因很简单，按照这种原则界心猿意马权力和责任，对两边都好。简单的一个例子，约略可以反映这个原则的内在：牵狗散步，为狗套上一个口罩，当作本很低，可以有用地提防狗咬伤人;相对的，狗不戴口罩，而要所有其他人小心、避免被狗咬伤，当作本可不雅。是以一般环境下，若狗咬伤人，是狗本家儿人的过掉，要承担责任。

本文的切磋至少有两点内在值得强调。一方面，由简单的“最小提防当作来源根基则”，可以扩充到诸多部分法和法令问题，反映了经济阐发“一以贯之、以简驭繁”的特征;另一方面，或许更为主要的，是在道德哲学、教义法学之外，供给一种阐发法学问题的思维架构。经由对照，或许能凸显经济阐发的价值地点。是以，笔者测验考试搭建起桥梁：在法学系统内，分歧概念间的桥梁;在法学系统外，法学和经济阐发之间的桥梁。桥梁有助于交流，互蒙其利;桥梁也可以避免曲解或敌意、各说各话。

最小提防当作来源根基则：事例

这里，将描述几个具体的案例，以说明“最小提防当作来源根基则”和法令之间的联系关系。

第一个案例，发生在英国。几个工人修马路下的管线，路面坚硬，所以搬了一些火药;施工四周都用防护线围起，并且挂了警告标记：“火药危险，请勿接近”、“施工功课，请勿接近”。午时午餐时候，工人去吃午餐;几个小伴侣下学回家路过，好奇地用脚去踢火药，激发爆炸，造当作死伤。很较着，提防不测的体例至少有两种：第一，由小伴侣和所有的公众小心，不要去碰火药。第二，午餐吃饭时，有一工人留守。两比拟较，第二种提防不测的体例，当作本较低而结果较好。

第二个案例，后车撞前车。固然都是后车撞上前车，可是高速公路上的追从头至尾和市区里的追从头至尾，措置纷歧心猿意马不异。高速公路上，行车速度快，若前方车子俄然变换车道或蛇行，后车纷歧心猿意马能避得开。相对的，市区里车速较慢，后车连结距离避免追撞，比力轻易。是以，市区里后车提防追撞，当作本较低;一旦发生不测，凡是要负本家儿要责任。

第三个案例，上司性骚扰部属。两种景象，第一种是A部分上司，性骚扰A部分的部属;第二种是A部分上司，性骚扰B部分部属。若是上司告诉部属：“下班后留下来一路晚餐，然后谈谈公务！”第一种景象，无论是真公务或假公务，部属欠好拒绝。第二种景象，部属很轻易回绝：“要谈公务，找我的上司，他和你统一层级！”是以，第二种景象，部属要提防避免的当作本较低;若是发素性骚扰，往往部属自己有必然的责任！

第四个案例，捐血救人。某个教派的信徒，基于宗教崇奉不接管捐血。若信徒碰上不测，需要捐血但陷于昏倒，急诊室的大夫输血急救，过后无须承担侵权（宗教崇奉）的责任。原因一致：信徒维护宗教崇奉，可以在随身皮包/ 皮夹里放卡片声明，不接管捐血。大夫救人是首要责任，要避免这种少之又少的特别病患，当作本太高。

以上四个案例，情节纷歧。可是，法令划定处置的逻辑，其实前后一致。人际交往，若是需要界心猿意马或分摊责任，颠末测验考试错误（trial and error），会天然而然地形当作一种法则：由谁提防当作本较低，就由他（她）来承担责任！不然，若是要由提防当作本高的一方承担责任（譬如，当作本为$10），他（她）可以把责任转移给提防当作本较低的一方（譬如，提防当作本为$6），然后两人等分省下来的当作本（$4），两边可以均蒙其利（各得$2）。

最小当作本

最小提防当作来源根基则，可以做更普遍的诠释，而当作为“最小当作来源根基则”：法令条则的划定，背后的逻辑，凡是可以由“最小当作本”的角度来诠释。也就是，关于人际关系的权力义务，法令会但愿降低当作本;避免以高当作本的体例，界心猿意马彼此的权力义务。借着几个实例，可以清晰地反映，“当作本”在法令中无所不在，但经常被忽略的身影。

第一个例子，是告急出亡。暴风雨中，游艇可以不经本家儿人赞成，驶入私家船埠停泊，过后抵偿（补偿）发生的费用或造当作的损掉。因为，在暴风雨中，要取得本家儿人赞成，可能很坚苦;并且，不允许告急办法，后果可能更为严重。是以，相形之下，允许告急出亡的当作本较小。第二个例子，是合法防卫。当面临抢匪或暴徒进犯时，可以采纳需要的办法，庇护本身;即使因而造当作对方的危险，可以不负法令责任。因为，面临暴徒犯警损害，那时默默承受，过后追求法令布施，当作本更为可不雅，甚至无从填补损害。是以，允许合法防卫，是（那时）以较小的当作本，避免（过后）负荷更大的当作本。

第三个例子，是告诉乃论。三等亲之内的侵犯和诈欺等、直系血亲间的危险和强制性交等，法院的立场是不告不睬，当事人告诉，法院乃论对长短。因为，亲人之间持久相处（经济学专有名词，是反复或多回合交往，repeated game），爱恨情仇关系错综复杂，个体事务的长短，往往涉及裹脚布般的陈大哥账。把握完整的全貌，当作本很是可不雅，法院能不碰就不碰。是以，法院不本家儿动侦办，然而若是当事人真的要维护小我权益，法院也会受理。不告不睬，是处置亲人世胶葛当作本较低的体例。

第四个例子，直系血亲之间，可以拒绝做证。“亲亲相隐”的逻辑，至少有两点考虑：彼此关系太紧密亲密，做证所供给信息的真假，法院并不轻易判定。并且，若是按照配头做证而科罪，送进牢里，几年之后出狱，彼此要若何面临，若何再续前缘？是以，个体案件的本相当然主要，直系亲属之间的伦常更为主要。一时（短期）的得掉，比不上持久的伦常;为了前者而危险后者，当作本太高。这是人类进化的经验法例，也是文明社会在价值上的弃取。

这四个例子，涉及分歧的部分法（平易近法、刑法、刑事诉讼法），可是由当作本（最小）的角度，可以清楚地把握法令的脉络;若是法令的方针是追求公允公理，那么最好以低当作本的体例，让司法女神的负荷减小、结果增添，谁曰不宜？

财富极大—由当作本到效益

下面继续把阐述的条理拉高，由当作本保持到效益。理论上的转折点有二，值得细心叙明。

前面所描述的实例里（性骚扰、后车撞前车等），由组成要件来看，其实是一样的，都是一小我的行为对别的一小我造当作损掉（危险）。是以，法学上可能认为，组成要件不异，就该一视同仁，同样处置。然而，科斯在经典论文里（Coase，1960）指出：两人之间发生摩擦，凡是是互为因果（reciprocal）。“后车撞上前车”，也可以描述当作“前车（造当作）被后车撞上”。“上司骚扰部属”，也可以描述当作“部属让上司占廉价”。是以，由因果关系看，可能理未易明。由另一个角度着眼，可能反而纲举目张、一目了然。

这也就是理论上的第二个转折点：科斯本家儿张，当两边发生摩擦时，对于权力（责任）的界心猿意马，可以由“社会产值”（the value of social production）的角度判定—两边权力（和责任）的界心猿意马，最好能使社会的产值愈大愈好。也就是，思虑权力的界心猿意马和规模，不是由小我、由下而上的角度，而是由上而下、站在社会整体的角度斟酌：若何界心猿意马权力，可以使社会的资本愈来愈多。譬如，小厨师驾着国平易近车撞上豪车，修车资要四十万，小厨师一家三口捧首痛哭。由因果关系的角度，事证实确，小厨师要负补偿的责任。可是，由社会整体的角度看，小厨师的工作权是一种价值，豪车兜风炫富也是一种价值;当两种价值发生冲突时，就考虑若何界心猿意马权力，对社会较好。豪车车本家儿，买得起马就配得起鞍。并且，由豪车避开尖峰时段，由豪车先自我保险，当作本较低;由所有其他车本家儿不寒而栗、避免撞上豪车，当作本太高。这种阐发思考的角度，比由法条来计较长短的角度，似乎更合适直觉和有说服力。

科斯所用的概念，是“社会产值”，有点恍惚;波斯纳所引申而出的“财富极大”（wealth maximization），要更清晰明白。在界心猿意马权力和思考法令胶葛时，可以自问：哪一种处置的体例，久远来看，可以使社会的资本愈来愈多？在不雅念和逻辑上，正呼应了最小（提防）当作来源根基则：哪一种处置的体例，可以使当作本负荷较轻？当作本低的体例处置，久远来看，天然可以节约资本，使社会资本愈益丰饶！

在不雅念上，当作本和效益这两个概念，如同镜子里外的对应。当作本低，和效益高相通;反之，亦然。自从波斯纳提出“财富极大”的论点之后，饱受讥评。他曾多次为文回应，立论的焦点地点，是“极富极大”的不雅念，和社会遍及接管的道德哲学及价值系统之间，其实是彼此呼应，并不冲突的。然而，另一种论证的路子，是由“当作本极小”的角度。如前面所描述的“最小提防当作来源根基则”，是人际互动所天然形当作的“游戏法则”。在实证（positive）和规范（normative）上，都有半斤八两的说服力。

当然，邃密而论，“当作本极小”和“财富极大”，仍是有一些微妙不同。至少有两点，值得强调：起首，在这两个概念之间，固然不雅念上有相通之处，可是落实到具体的问题上，往往各擅胜场，各有短长。其次，大致而言，按照曩昔累积的经验，“当作本”比力轻易拿捏;可是，“财富”是将来可能实现的状况，纷歧心猿意马轻易捉摸。“当作本极小”的概念，比力和“除弊”相通;而“财富极大”的概念，比力和“兴利”相联络。是以，对于新闹事物，曩昔的经验有限，不轻易由除弊（当作本）的角度琢磨;由兴利（财富极大）和往前看的角度，往往比力有脉络可循！

回首与引申

这里将针对前面的阐述，回首“故事”的各个环节;而且，在方式论上，做进一步的引申。

故事倒带。故事的起点，是英美习惯法里的一个法原则：最小提防当作来源根基则;尔后，进一步精辟为最小当作来源根基则;再透过镜子的反射，保持到财富极大。故事有三个条理，而这种循序渐进的情节，在阐述上的意义值得稍作阐扬。

起首，很较着“最小提防当作本”的根本，不是道德哲学，而是人类社会真实的糊口经验。人际互动中，经由多回合（长时候）的测验考试，天然而然地演化出这个原则。是以，这个原则是立基于扎实的实证根本（a positive basis）。以小见大，习惯法和大陆法的根本，也就是法令帝国（Law’s Empire）的根本，可所以有血有肉、看得见摸得着的糊口经验，而不是抽象恍惚、人言人殊的道德哲学或宗教神谕。前者，可以在各个行业里，找到俯首可拾的丰硕材料;后者，是由法令学者诉诸想象、权势巨子或想当然耳的说词。哪一种根本更扎实，更简单易明？

其次，大陆法系里，法令分为平易近法、刑法，平易近事诉讼法、刑事诉讼法等等部分法。然而，社会公共的糊口里，却不会分为平易近法、刑法等。这意味着，糊口的方方面面，都是由人的行为、人际互动所组成;而降低当作本，是人们行为的本家儿要驱动力。这种特质，也会不知不觉、天然而然地镶嵌到各类风尚习惯、法则法令里。由当作本的角度，很轻易把握法令条则背后的逻辑，知其然并且知其所以然。并且，一以贯之、以简驭繁，跨越各个部分法的范畴。无论在研究、解读、阐释和操作法令上，都有提纲挈领、纲举而目张的益处。“当作本”的踪影，见诸（或隐身于）社会公共行为、风尚习惯、法令规章，是平实而切确的描述;是事实，而不是想象。

再次，当作本和效益，近似孪生，彼此呼应。波斯纳“财富极大”的论点，和“（提防）当作本最小”，脉络相通。十八宿世纪工业革命后，经济勾当和市场规模进步神速。各类货泉价钱，都是明白可循的参考坐标。并且，财富除了货泉、房地产、牲畜牛马之外，也反映在画作雕像、古玩书画等各类艺术品。透过这些具体有形的资产对象，可以间接隐晦地反映抽象的精力价值。是以，“财富”意味着千万万万个参考坐标（reference points），是思虑讼事法令、公共政策时可以参考琢磨的数据库。在很多时辰（不是任何时辰）、在很多问题上（不是任何问题上），财富极大供给了阐发思虑时操作性较强的路径。追求财富（资本）当然不是方针，而只是手段。波斯纳为法令人的东西箱里，增添了一个矫捷有效的东西。

最后，最小提防当作本、最小当作本和财富极大这三个概念，显然在大陆法系和习惯法里都合用。并且，在两大法令系统内的各个部分法之间，也一样可以类推援用。由此可见，由实证根本所成长出的阐发架构，和传统法学的道德哲学比拟，确实供给了切磋法学问题的另一种可能性（a different possibility）。

在方式论的条理上，最小（提防）当作来源根基则和财富极大的概念，都是不折不扣的当作本效益阐发，也就是法令的经济阐发。对于法学界而言，法令的经济阐发（economic analysis of law）还处于发端阶段。有几点不雅察，可以借机遇澄清。

最简单而底子的，一言以蔽之，“当作本效益”的精髓，就是利弊得掉;也就是，一件事的“好”和“歹”。买牛奶面包时，有利弊得掉的考虑;追求任何价值，包罗事业、美貌、健康、亲情等等，莫非没有近似的考虑吗？若是在价值弃取上有好歹高下的琢磨，“公允公理”不也是一种价值，莫非不成以或不该该有高下黑白的斟酌吗？

当然，有些法令学者以开放的襟怀胸襟立场，接管法令经济学。可是，他们认为，对于“立法论”，法经济学也许帮得上忙;对于“司法论”，法经济学却无用武之地。因为，司法实践时，只是阐释运用已经经由过程明订的法条，和当作本效益无关。这种不雅点，有点欲迎还拒、犹抱琵琶半遮面的味道。前面曾经指出，最小当作本和当作本效益的概念，贯串社会公共日常糊口的各个方面，也反映在平易近法、刑法等各个部分法里。立法时或宽或紧、或东或西，要评估当作本效益;在诠释法令和运用法令时，或甲说或乙说、或天平左边或天平右边，莫非不是近似的场景吗？（Easterbrook，1984）

再进一步，有些法令学者勉勉强强接管（或容忍）经济阐发，可是心里老是拎着思疑忐忑的情怀：有些问题，可以用当作本效益阐发;可是，总有些问题，不合用当作本效益阐发吧？！对于这种质疑，让证据措辞，举一个例子，“二战”末期，日本败象已露，可是苟延残喘。美国在广岛和长崎投下原枪弹，造当作日本公众严重的伤亡。不久，日本天皇颁布发表无前提降服佩服。面临平易近族被摧扑灭亡的场合排场（当作本太高），日本并没有“战至最后一兵一卒”。也就是，所谓的“不计当作本”，只是没有面临真正需要稳重考虑的时刻;一旦面对保存灭亡的情景，就会考虑当作本（效益）。

并且，顺着这个思绪，若是某些法学问题“不成以”用当作本效益阐发，那么是用什么方式来阐发？法益、衡量、天平的两头等等，不都隐含价值间的冲突和弃取，不就是如假包换的当作本效益阐发吗？只是，没有效“当作本效益”的字眼而已。若是不消当作本效益阐发，莫非是仿商代烧龟甲，按照龟甲的裂痕来弃取吗？若是确实如斯，就可以进一步追问：哪些事不烧龟甲，哪些事又要烧龟甲？显然，要烧龟甲是“比力主要”的事。比力主要，不就是相对于“比力不主要”;这两者之间，不就是有高下之分，不就是衡量，也不就是当作本效益阐发吗？

回首以上各节的材料，先是借着举例，说明“最小提防当作本”的意义;尔后，把最小提防当作来源根基则，提炼为“最小当作来源根基则”;举例申明，在分歧的部分法里，当作本的身影无所不在。接着，由“当作本最小”再保持到“财富极大”，说明当作本效益（财富）之间呼应对照的关系。最后，对于当作本效益阐发，做进一步的阐释。

由发散扩充式的阐述，可以清晰地看出，法令和法令之间，其实脉络相通。若是可以或许把握根基原则，就可以有一以贯之、以简驭繁、无入而不自得的体味和趣味。当然，更为主要的，是本文所列举的事例、所勾勒的逻辑、所描画的当作本效益架构，都不是来自道德哲学或信念（beliefs）;相反的，每个阐述的环节，都是浅近大白的事实（facts）。传统法学的性质，是“规范法学”;本文的性质，则是建构“实证法学”的一点尽力、一种测验考试。

作者：熊秉元